A recusa no teste do bafômetro e suas consequências jurídicas.
Conhecido também como teste etilômetro, é utilizado para averiguar se existe concentração de álcool no organismo dos condutores.
A Lei Seca ou Lei 11.705/2008, diz que qualquer quantidade de álcool constatada é passível de multa, ou seja, o governo vem utilizando a tolerância ZERO, por conta do alto índice de acidentes envolvendo pessoas embriagadas.
Nesse sentido, o Art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, dispõe:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração – gravíssima
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses“
O motorista que é flagrado dirigindo embriagado comete infração de natureza gravíssima, com consequente multa no valor de R$ 2.934,90 e aplicação de sanção criminal prevista no Art. 306 do Código de Transito Brasileiro.
“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º. As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - Concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - Sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º. A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º. O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”
Mas afinal, quais são as consequências da recusa do teste?
Aqui temos uma controvérsia jurídica enorme, mas sim, podemos deixar de fazer o teste do bafômetro, e isso é garantido pela nossa Constituição Federal no principio da presunção de inocência. Porém o próprio CTB nos da a resposta sobre a recusa, vejamos:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277
Infração – gravíssima
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”
Podemos dizer que a recusa por si só, produzem as mesmas consequências do que ser reprovado no teste, porém se não houver sinais de embriaguez, não responderá ao crime previsto no Art. 306 do CTB citado acima.
A doutrina ainda encontra-se muito divida sobre o tema, porém, recentemente, o TJ/SP ao julgar um acórdão no qual o condutor se recusou a fazer o teste do bafômetro alegou que:
"O simples fato de o impetrante não ter se submetido voluntariamente ao exame de etilômetro não justifica a sua autuação com as mesmas penalidades previstas a quem for flagrado na direção de veículo automotor sob influência de álcool." (Processo: 1001184-86.2016.8.26.0042 tendo como relator o desembargador José Jarbas de Aguiar Gomes)
Ora, ao ser abordado, o policial dispõe de diversos outros meios de prova, por exemplo, prova testemunhal, vídeo, perícia, entre outros, não podendo limitar-se ao teste do bafômetro. Nesse sentido, vejamos:
“...Após a recusa do impetrante a realizar o exame de etilômetro, houve apenas a apreensão da sua CNH e a liberação do veículo para outro condutor, sem que tenha sido assinalado qualquer sinal de alteração da capacidade psicomotora.” (Processo: 1001184-86.2016.8.26.0042 tendo como relator o desembargador José Jarbas de Aguiar Gomes)
Outro julgado, também recente, vai além e diz que é um dever do agente identificar e descrever os sinais do condutor, observemos:
“Dever do agente de trânsito de identificar e descrever na autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor apresentou. Hipótese em que consta da autuação apenas a recusa do condutor em submeter-se aos procedimentos, sem a caracterização desses sinais.” (Apelação nº 1018939-90.2016.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público/TJSP, rel. Desembargador Paulo Galizia, j. de 07.08.2017).
Ainda nesse sentido, o desembargador Luiz Sergio Fernandes de Souza, defendeu que não há uma recusa, e sim um exercício legal garantido pela Constituição.
“De mais a mais, quem deixa de se submeter ao referido exame, a ele não se recusa, exercendo, de outra forma, simples opção resultante da garantia segundo a qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei, prevista na Constituição da República (art. 5º, II)” (Apelação nº 1018533-15.2016.8.26.0071, 7ª Câmara de Direito Público/TJSP, rel. Desembargador Luiz Sergio Fernandes de Souza, j. de 07.08.2017)
Como destacado, a jurisprudência ainda não é pacifica, tendo alguns julgados contrários, então, para garantir uma melhor defesa, como devo agir ao ser parado em uma blitz da lei seca e me recusar ao teste?
Primeiramente mantenha a calma e diga ao agente que se recusa fazer o teste. De preferência filme a abordagem (sim, isso é um direito seu, pois o policial ao ostentar símbolos, uniformes, equipamentos e armamentos fornecidos pelo Estado, está sujeito a essa fiscalização a qualquer momento) e fique atento as informações constantes no auto de infração, pois o policial deve pormenorizar o motivo da multa e demonstrar por meios de provas os sinais de embriaguez como, por exemplo, fala enrolada, dificuldade de locomoção, hálito com odor de álcool, etc. Ocorre que em grande parte dos autos de infrações, mencionam-se apenas a recusa do teste, o que contaria expressamente a Resolução 432/13 do CONTRAM, sendo a causa da maioria das anulações das multas e punições dadas ao condutor.
Antes de finalizar todos os procedimentos, entre em contato com alguém habilitado para realizar a retirada do veículo, para não ser retido e consequentemente evitar mais despesas.
Conclusão
Ao se recusar fazer o teste (o que é um direito seu) fique tranquilo, seja educado, preste atenção no auto de infração, conteste absolutamente tudo que não concordar e filme a abordagem. Provavelmente será multado e terá a CNH apreendida, porém, caso haja injustiça e a multa for dada pela simples recusa, a possibilidade de êxito no recurso será grande, pois há forte entendimento jurisprudencial de que se não estiver presentes as alterações postas na Resolução 432, não deve prevalecer a infração por recusa ao teste do bafômetro.
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